동성애자 형사처벌하는 군형법일부법률개정안 공동 검토의견서 > 퀴어뉴스

「군형법」 일부개정 법률안 공동발의 관련

[민홍철 의원 대표발의 관련]

군인권센터, 인권연대 공동 검토의견서

1. 군인권센터와 인권연대는 민홍철 의원이 공동발의 준비 중인 「군형법」 일부개정법률안이 「대한민국헌법」과 국회가 비준동의한 시민적 정치적 권리에 관한 국제규약상의 권리를 침해하고 있다고 판단하여 발의를 재고해 주실 것을 요청드립니다.

2. 성적 자기결정권 침해

「대한민국헌법」 제10조는 ‘개인이 가지는 불가침의 기본적 인권’을 보장하고 있습니다. 성인 간 합의에 의한 성행위는 온전히 성적자기결정권에 의한 것이며, 그 자체가 기본권의 본질적 내용에 해당됩니다. 그러나 해당 법안은 국가가 개인 간 합의된 성적 행위에 대해 정상과 비정상을 구분하고, 국가의 판단 여부에 따라 처벌하겠다는 것을 의미합니다. 이는 곧 개인의 기본적 인권을 침해하는 것입니다.

3. 평등권 침해

국가인권위원회법 제2조의3은 ‘성적(性的) 지향’에 따른 평등권 침해의 차별행위를 금지하고 있습니다. 그러나 이번 개정안에 의하면 이성 간의 합의된 성관계는 배제하고 동성 간의 성행위만을 분명한 처벌 대상으로 삼으며, 동성인 군인과 민간인이 성관계를 하는 경우 군인만 처벌을 받게 됩니다. 또한 기존에 ‘추행’을 처벌하기 위한 조항이었던 것을 ‘동성 간의 간음’을 처벌하기 위한 조항으로 바꾼 것은 명백히 동성애자 군인을 성적 지향에 의해 차별하겠다는 것이며, 곧 평등권 침해입니다.

4. 과잉금지원칙 위반

「대한민국헌법」 제37조 제2항은 필요한 경우에 국민의 자유와 권리를 법률로써 제한할 수 있으나, 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 규정하고 있습니다. 「군형법」이 군인에 대해 자유와 권리를 제한하는 경우가 생긴다면, 이는 헌법의 기본 원칙에 부합해야만 그 정당성을 가질 수 있을 것입니다. 그러나 강제가 아닌 상호 합의로 이뤄진 동성 간 성행위를 처벌하는 것은 그 논리와 법익이 모두 모호하며, 따라서 국민으로서의 기본적인 자유와 권리를 과잉적으로 제한하는 것입니다.

(1) 목적의 정당성

국방부는 「군형법」 제92조의 입법 목적을 ‘군대의 성적 건강을 유지’하기 위함이라고 밝히고, 이에 따른 보호법익을 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라고 하였습니다. 그러나 성인 간에 합의된 성관계가 군대의 성적 건강을 해친다는 것은 물론, 이를 처벌하면 건전한 생활과 군기가 유지된다는 것 또한 정당한 논리로 보기 어렵습니다. 또한 이번 개정안에서 「군형법」 제92조의6의 목적이 ‘동성애를 처벌하기 위한 것’이라는 논리는 명백하게 성적 지향에 의한 차별을 명시하는 것이며, 결코 정당한 목적이라고 할 수 없습니다.

(2) 수단의 적절성

해당 법안의 목적을 인정하기 어렵지만, 설령 인정한다고 하더라도 그것이 형사 처벌을 수단으로 가진다는 점도 문제가 됩니다. 만약 법안의 처벌 대상이 ‘추행’이라면 「형법」이나 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률」에 의해 처벌이 가능하며, 처벌 대상이 ‘동성 간 성행위’라면 애초에 적절한 처벌 대상이 아닐뿐더러 형사 처벌의 대상은 더더욱 될 수 없습니다. 또한 형사 처벌을 통해 해당 군인이 동성애자임이 드러난다면, 타의에 의해서 성적 지향이 노출되는 기본권 침해가 됩니다.

실제로 국방부에 따르면 2004년부터 2007년까지 군형법상 추행죄가 적용된 건은 모두 176건으로 이 중 합의된 동성 간 성행위가 4건이었습니다. 4건 중 3건은 기소되어 처벌되었고, 1건은 기소유예되었습니다. 이는 결국 당시 친고죄이던 군형법 상 추행죄의 친고죄 조항을 무력화시키는 용도 외에는 그 유의미한 기능을 찾기 어려웠던 것이 사실입니다.

(3) 침해의 최소성

앞서 말한 것과 같이 법에 의해 기본권을 제한하더라도 그 범위는 필요최소한도로 이뤄져야 할 것입니다. 「군인사법」과 「군인 징계령 시행규칙」은 품위 손상이나 성폭력, 혹은 이성 군인 간의 성적 언동의 문제에 대해서 징계처분을 하도록 규정하고 있습니다. 따라서 만약 동성 간의 성행위를 굳이 처벌한다면 징계처분으로 가능함에도, 이를 징역형으로 처벌하는 것은 정도를 넘어선 과도한 처벌입니다.

(4) 법익의 균형성

「군형법」 제92조는 목적과 수단이 모두 적절하다고 보기 어려우며, 따라서 법의 목적과 보호법익을 정당하다고 볼 수 없습니다. 또한 과잉금지원칙에도 위배되며, 침해의 최소성을 벗어나 평등권을 침해하여 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 정도가 매우 큽니다. 따라서 이는 법익 균형성의 원칙에 반하는 것입니다.

5. 죄형법정주의 원칙 위배

개정안에서 사용하고 있는 항문성교, 구강성교, 유사성행위 등의 용어는 기존 법률에서 사용하지 않던 일상용어로써 별도의 정의규정 없이 형벌구성요건으로 하기에는 불명확한 개념입니다. 이는 군형법 제92조의2에서 유사강간 개념을 매우 자세하고 정확하게 정의하고 있는 것을 보더라도 알 수 있습니다. 결국 이번 개정안은 죄형법정주의 위반 가능성을 오히려 증가시키는 결과를 야기할 수 있습니다.

6. 특별권력관계

특별권력관계론은 군인의 기본권 제한 근거로서 등장하는 이론입니다. 헌법은 군인의 기본권 제한과 관련해 한계를 규정하고 있지 않습니다. 따라서 이 이론은 군인과 국가 사이의 공법상 특별권력관계를 설정하여 이러한 공백을 채움으로써 군인의 기본권을 포괄적으로 제한할 수 있다고 설명합니다. 전통적으로 특별권력관계는 특별권력주체에 포괄적 지배권을 부여하고, 이에 복종하는 자에 대해 특별권력을 발동하는 경우에 법률 근거를 필요로 하지 않고, 특별권력관계 내부에서 그 실정 목적에 비추어 필요하다고 인정되는 합리적 범위 내에서라면 그에 복종하는 자의 기본권을 법률에 근거가 없더라도 제한할 수 있고, 권력행사에 원칙적으로 사법심사가 미치지 않는다고 설명됩니다. 그러나 이러한 견해는 오늘날 그 반민주성과 반법치주의적 성격이 비판받으면서 반박되었습니다. 대한민국 헌법은 모든 국민은 법 앞에 평등하며 차별받지 않고, 특수계급을 인정하지 않습니다. 결론적으로 말해 특별권력관계론은 그 존재의 근거가 인정될 수 없습니다.

7. 미국 정부의 권고 및 미 국무부 국가별 인권현황보고서

2012년 10월 스위스 제네바에서 열린 제2주기 보편적 정례인권검토 제14차 회의에서 미국 정부는 대한민국 대표단(대표 길태기 법무부 차관)에게 "군대 내에서 성적 지향을 이유로 형사처벌하는 법률의 폐지 가능성을 재검토할 것"을 권고하였습니다. 이는 군형법 제92조의5(현행법 제92조의6)을 의미하는 것이었으나 국방부는 2013년 3월 열린 UN 인권이사회 제22차 총회에서 해당 법률이 동성애 차별이 아니라 군이라는 공동 사회의 건전한 생활과 군기확립이라는 공익을 위한 규정이라고 하면서 권고 불수용 입장을 최종적으로 전달했습니다. 그러나 이는 동성애 행위가 ‘건전’하지 않다는 전제를 바탕에 둔 발언으로 이미 국방부 스스로가 동성애에 대한 편견된 인식을 갖고 있음을 보여주는 것입니다.

더 나아가 미 국무부는 2008년도 보고서에서 군형법 제92조의5에 대한 군사법원의 위헌법률심판제청 사실을 기재하고, 2009, 2010년에서 이 과정을 추가로 보고하였습니다. 2011년 3월 헌재의 합헌 판결 이후에는 ‘군과 사회에서의 LGBT 사람들에 대한 차별이 지속되었다’라고 기술하였으며, 2012년 보고서에서는 ‘군대 내 군인 간의 합의된 동성애 행위는 금지되어 있다(헌법재판소는 2011년 3월 해당 법률이 합헌이라고 결정하였다).’라고 해당 사실을 재환기시킴으로서 사태의 반인권성에 주목하고, 5년 동안 지속적으로 보고하고 있습니다.

8. 반기문 유엔사무총장 “동성애자 차별에 반대”

대한민국 정부는 국제적으로는 동성애 차별에 반대하는 입장을 공식 채택하였습니다. 실례로 2011년 6월 17일 스위스 제네바에서 열린 UN인권이사회 제17차 총회에서 채택된 ‘인권, 성적 지향과 성 정체성’에 대한 결의안 17/19(A/HRC/RES/17/19)통과를 찬성하였습니다. 이 결의안은 성적 지향과 성 정체성을 기반으로 한 인권침해를 ‘우려’한 내용이었으며, 이를 바탕으로 2012년 최초로 성적 지향에 과한 전문가 토의가 열렸습니다. 다음은 유엔 반기문 사무총장이 이 토의를 축하하며 직접 낭독한 개막 연설문입니다. 아래 [별첨자료 1]을 참고해 주시면 고맙겠습니다.

9. 「부대관리훈령」중 동성애자 병사의 인권보호 조항

현재 국방부훈령으로 적용되고 있는 「부대관리훈령」 제6장은 ‘동성애자 병사의 복무’에 대해 이야기하고 있습니다. 이에 따르면 군대 내 동성애자 병사의 인권은 보호되어야 하며, 동성애 성향을 지녔다는 이유로 차별받지 않아야 합니다. 그러나 이번 법안은 목적 자체가 동성애를 처벌하는 것에 있기 때문에 근본적으로 차별을 지향하고 있으며, 따라서 동성애자 병사를 다른 병사와 동등하게 대우하면서 대한민국 군대의 일원으로 보고 있는 국방부의 태도와는 모순된 것입니다. 군대 내에서 동성애자 병사가 자살하는 사례는 이전 사례들에 이어 2013년에 1건이 추가적으로 발생해 최근까지도 꾸준히 이어짐을 알 수 있습니다. 이러한 상황에서 동성애자를 처벌하기 위한 법을 만드는 것은 군대 내의 동성애 혐오를 공식적으로 인정하는 것이며, 이는 군대 내에서 동성애자에 대한 구타, 가혹행위 등이 일어나는 상황을 다시금 조장할 수 있습니다.

10. 18대 대통령 선거 민주통합당 문재인 후보 10대 인권공약

2012년 12월 10일 유엔이 정한 세계인권선언 기념일을 맞이하여 당사 브리핑룸에서 문재인 대통령 후보는 직접 10대 인권공약을 발표하였습니다. 대한민국 대통령 후보로서는 처음으로 인권공약을 발표하였고, 그 중 포괄적 차별금지법에는 성적지향에 의한 차별을 금지하는 내용 또한 포함되어 있습니다. 물론 민주통합당이 배출한 후보가 대통령에 당선되지는 않았지만 이번 개정법률안은 당시 이러한 공약을 믿고 민주통합당과 문재인 후보를 지지한 유권자들과의 약속과는 거리가 멀다고 판단됩니다.

[별첨자료 1] 반기문 유엔 사무총장 영상 연설문

유엔인권이사회 성적 지향과 젠더 정체성에 대한 패널 토의 22차 회의 개막 연설문

이 주소에서 영상을 확인하시면 됩니다. http://www.youtube.com/watch?v=lUizJUQIbq4

2012년 3월 7일

Lasserre 유엔인권이사회 의장님, 이사회의 존경하는 회원국들, Pillay 유엔인권최고대표님, 귀빈 여러분, 그리고 신사숙녀 여러분,

이 역사적인 유엔 인권이사회에서 연설을 하게 되어 기쁩니다. 몇몇 사람들은 성적 지향과 성 정체성이 민감한 주제라고 말합니다. 저도 이해합니다. 제 세대의 많은 사람들처럼, 저도 이 이슈들에 대해 이야기하면서 자라난 것은 아닙니다. 그러나 저는, 위태로운 상황에 처한 삶이 있기 때문에, 그리고 유엔 헌장과 세계인권선언 하에서 모든 곳의 모든 사람들의 권리를 보호하는 것이 우리의 의무이기 때문에, 거리낌 없이 말하는 법을 배웠습니다.

유엔인권최고대표실은 모든 지역의 충격적인 인권 침해 사실이 담긴 문서를 보고했습니다. 우리는 단지 게이, 레즈비언, 양성애자, 성전환자라는 이유로 폭력과 차별을 받는 것을 목도했습니다. 직장, 학교, 병원에 광범위한 편견이 있습니다. 성폭력을 포함한 끔찍한 폭력적 공격이 일어나기도 했습니다. 사람들이 투옥되고, 고문을 당했고, 심지어는 죽음에 이르기도 했습니다. 이는 피해자들에게는 엄청난 비극이며, 우리의 집단적 양심에 대한 오점입니다. 이것은 또한 국제법을 위반한 것입니다. 여러분들은 인권이사회의 회원국으로서 여기에 답해야 합니다.

레즈비언, 게이, 양성애자, 성전환자에게 말합니다. 당신들은 혼자가 아닙니다. 폭력과 차별을 끝내기 위한 투쟁은 우리 모두가 함께하는 투쟁입니다. 당신들에 대한 모든 공격은 유엔과 내가 수호하고 지키기로 맹세한 보편적 가치들에 대한 공격입니다. 오늘, 저는 당신들의 편에 섭니다. 그리고 모든 국가들과 사람들에게 당신들 편에 함께 서라고 요청합니다.

역사적 전환이 진행 중입니다. 더욱 많은 국가들이 이 문제의 중요성을 인식하고 있습니다. 나는 조건이 달린 도움에는 분명히 반대합니다. 우리는 건설적인 행동이 필요합니다. 유엔인권최고대표의 보고서가 그 길을 지적하고 있습니다. 우리는 반드시 폭력에 맞서 싸우고, 합의된 동성관계를 비범죄화하고, 차별을 금지하고, 대중들을 교육해야 합니다. 우리는 또한 폭력문제가 제대로 다뤄지고 있는지를 확인하기 위한 정기적 보고가 필요합니다. 저는 유엔 인권이사회와 양심을 가진 모든 이들이 이것을 가능케 하리라 믿습니다. 이제 그 시간이 왔습니다.