軍 동성애 처벌 논란, 헌재서 격론 > 퀴어뉴스

【서울=뉴시스】김종민 기자 = "기준이 모호하고, 징역형도 과도하다" vs. "엄격한 규율이 필요한 군 특수성 인정해야" 10일 헌법재판소 대심판정에서는 병영 내 동성애를 '추행'으로 판단, '징역형'으로 처벌하도록 규정한 군형법 조항의 위헌 여부를 놓고 격렬한 논쟁이 벌어졌다.

'계간(鷄姦·남성간 성행위) 기타 추행한 자는 1년 이하의 징역에 처한다'고 규정된 군형법 92조를 놓고 벌어진 논쟁은 이 조항이 이성간 성행위와 비교해 과도한 규제인지 혹은 평등권과 성적(性的) 자기결정권을 침해하는 것인지, 건전한 군생활과 군기를 위해 필요한 조항인 것인지를 중심으로 진행됐다.

추행 혐의로 기소된 한 하사관의 사건을 심리하던 중 위헌심판을 제청한 육군 제22사단 보통군사법원은 "강제에 의하지 않은 동성 간 추행을 징역형으로 처벌하는 것은 과도한 규제"라고 못박았다. 강제에 의한 것인지 여성 간 또는 이성 간의 추행도 대상으로 하는지 분명하지 않다는 점도 지적했다.

특히 "동성애자 군인의 평등권 및 성적 자기결정권을 침해하고, 개인적인 장소에서 행해진 행위까지 처벌한다면 이는 사생활의 비밀과 자유도 침해한다"고 꼬집었다. 이 사건 피고인 하사관 A씨 측 대리인으로 나온 정정훈 변호사 역시 "징계처분만으로도 충분하다"는 의견을 냈다.

정 변호사는 "자유로운 합의에 의한 비공개 성행위를 형사처벌하는 것이 위헌적이라는 것"이라며 "군대내 동성애를 전면 허용하자는 주장이 아니며, 형사처벌이 과도하다는 것을 지적하는 것"이라고 강조했다. 이어 "합의에 의한 성교가 추행에 해당하는지 판단할 기준이 제시되지 않고 있다"고 덧붙였다.

A씨 측 참고인으로 출석한 서강대 법학전문대학원 이호중 교수도 기본적으로 군사법원, 정 변호사의 의견에 동의하면서 "합의에 의한 성행위 중에서 정상적인 것과 비정상적인 것을 구별한 근거가 없고, 추행을 성적 만족 행위로 한정할 이유도 없다"며 "합리성이 결여됐다"고 지적했다.

반면 국방부 측 대리인으로 출석한 법무법인 태일의 김석영 변호사는 "해당 조항의 입법목적은 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하는 것이고, 주된 보호법익은 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익"이라며 합헌이라는 주장을 펼쳤다.

이어 "군내 동성애 행위는 개인의 성적 자기결정권 문제라기보다는 왜곡된 성적 쾌락 및 욕구해소의 한 수단으로 변질될 우려가 있다"며 "해당 조항은 이런 점을 막기 위한 최소한의 제한이므로 그 위반자를 처벌하더라도 동성애자 군인의 평등권, 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다"고 강조했다.

아울러 "해당 조항의 입법목적에 비춰 모든 추행행위에 대해 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정했다는 사유만으로 재량권을 벗어난 입법이라고 보기도 어렵다"며 "징역형만 규정돼 있어도 집행과정에서 집행유예나 선고유예 등이 가능해 과잉금지의 원칙도 위배되지 않는다"고 덧붙였다.

성신여대 법대 정연주 교수도 김 변호사의 주장에 동의하면서 "군 내부에 성적으로 문란한 행위가 만연하게 된다면, 궁극적으로 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 위험성이 있다"며 "군인이 향유하는 자유의 범위는 군의 특성상 제한의 폭이 크다고 볼 수 밖에 없다"고 강조했다.

이에 목영준·김희옥·송두환·김종대 재판관은 적용범위가 모호함을 지적했다. 병영 내 행위만 처벌하는 것인지 아니면 병영 밖 행위도 처벌하겠다는 것인지, 남군과 남군 혹은 여군과 여군만 처벌하는 것인지 아니면 군인과 민간인 간 행위도 처벌하는 것인지 명확하지 않다는 것이다.

특히 송두환 재판관은 "실제 적용된 사례를 보면 국방부도 명확한 기준이 없는 것 아니냐"며 추궁하고 나섰고, 결국 국방부측 대리인은 "명확한 지침이 없어 군 검찰관 개인의 판단에 따라 적용하는 문제가 있었다"고 토로하기에 이르렀다.

민형기 재판관은 '자기결정권'이 동전의 양면과 같이 권리이자 책임이 따르는 것임에 주목, 다른 법익을 침해하게 될 경우 제한할 필요성이 있지 않느냐는 견해를 제시했고, A씨의 대리인은 "일률적으로 형사처벌하는 것은 과도하며, 행정조치만으로도 가능하다"는 의견을 밝혔다.

한편 터키, 러시아, 폴란드 등 몇 나라가 동성애자의 군복무를 금지하고 있으며, NATO(북대서양조약기구) 회원국 28개국 중 대부분은 이를 허용하고 있는 것으로 알려졌다. 특히 징병제가 아닌, 모병제를 취하고 있는 국가들은 동성애에 대해 관대한 시각을 갖고 있는 것으로 전해졌다.